El Ministerio de Energía y Minas ha aprobado el 11 de mayo del presento año, el Reglamento del Procedimiento para la Aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas (en adelante “Reglamento”). Dicha aprobación se ha dado mediante Decreto Supremo Nº 023-2011-EM.
La aprobación de esta norma ha sido resultado del mandato dado por el Tribunal Constitucional dado hace poco menos de un año cuando emitió la sentencia relacionada al recurso de agravio constitucional interpuesto por la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva (AIDESEP) quien consideró que el Ministerio de Energía y Minas no había adecuado su normatividad interna de acuerdo a lo dispuesto por el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales (Sentencia del Tribunal Constitucional N° 05427-2009-PC/TC).
Dicho Convenio que data del año 1989 y que entro en vigor en el año 1991, fue ratificado en el Perú en el año 1994 y a nivel mundial por 21 países más. Según el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, una de las cuestiones que se ha examinado con más frecuencia desde que el Convenio se adoptó está relacionada con la “obligación de consultar”. La Comisión considera que es importante explicar aún más el modo en que entiende este concepto, habida cuenta de su significado en virtud del Convenio para los pueblos indígenas y tribales, los gobiernos y los interlocutores sociales.
Cuando en dicho Informe la Comisión hace un análisis sobre la aplicación del Convenio 169 en el Perú, recuerda su observación general de este año (página 869 del Informe) según la cual “la obligación de consultar” en virtud del Convenio significa que: “1) Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo; 2) tienen que establecerse mecanismos apropiados a escala nacional y ello debe realizarse de una forma adaptada a las circunstancias; 3) tiene que llevarse a cabo consultas a través de instituciones representativas de los pueblos indígenas y tribales en relación con las medidas legislativa y administrativas; y, 4) deben llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas”.
Agregado a ello es oportuno precisar que el artículo 15º del referido Convenio, dispone que al Estado que le pertenezca la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, deberá establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia antedicha brindó algunas pautas en relación a las etapas en que debe estructurarse la consulta para cumplir con las finalidades propuestas, y en ese sentido, sugirió la conformación de la siguiente secuencia fáctica:
En primer lugar, el inicio del proceso debe ser la determinación de la medida legislativa o administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indígena, tarea que debe ser realizada por la entidad que está desarrollando la medida.
En segundo lugar, se deben determinar todos los pueblos indígenas que pueden ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectación.
En tercer lugar, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indígenas pueda formarse una opinión respecto a la medida a implementar, tras lo cual se pasará a la etapa de negociación propiamente dicha.
En cuarto lugar, si el pueblo indígena involucrado se encuentra de acuerdo con la medida consultada, entonces concluye la etapa de negociación.
De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida propuesta, precluye la primera etapa de negociación, con lo cual se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe desacuerdo. En este punto, la medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello, se tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación dentro de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, sólo entonces el Estado podrá implementar la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo afectado.
Es así que en cumplimiento del mandato del Tribunal Constitucional y acogiendo los principios y pautas antes mencionados, el Ministerio de Energía y Minas ha aprobado el Reglamento en cuestión estableciendo en él que la consulta tiene la finalidad de llegar a un acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas respecto a las medidas del Sector Minero Energético – señaladas en dicho Reglamento – que sean susceptibles de afectarlos directamente.
Siendo esto así es preciso resaltar algunos puntos que el Reglamento desarrolla, tales como:
(i) Responsables de la ejecución del proceso de consulta: Las entidades responsables de llevar a cabo y supervisar los procesos de consulta sobre medidas administrativas susceptibles de afectar a pueblos indígenas son: el Ministerio de Energía y Minas, PERUPETRO, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico, el Instituto Peruano de Energía Nuclear, el Organismo Supervisor de las Inversiones en Energía y Minería o los Gobiernos Regionales a través de las Direcciones Regionales de Energía y Minas.
(ii) Consulta por medidas normativas: Para efectos del Reglamento, se consideran medidas normativas a aquellas en las que determinados temas involucren una legislación de carácter general, requiera establecer en algunos puntos, referencias específicas a los pueblos indígenas, en cuyo caso sólo se consultará esos puntos específicos si los mismos modifican directamente la situación jurídica de los pueblos indígenas.
En este caso, el proceso de consulta se realizará a las organizaciones representativas indígenas de carácter nacional, debidamente acreditados ante el Ministerio de Cultura.
(iii) Consulta por medidas administrativas: Se considera medida administrativa al acto administrativo que contiene declaraciones destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones y/o derechos de los administrados y que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas dentro de una situación concreta.
En ese caso, el proceso de consulta se realizará a las instituciones representativas de cada pueblo indígena susceptible de ser afectado directamente, elegidas de acuerdo a los usos y costumbres debidamente acreditadas ante el Ministerio de Cultura.
(iv) Principios para efectuar la consulta: La consulta se rige por los principios de la buena fe, flexibilidad, transparencia, oportunidad, interculturalidad y representatividad.
(v) Materia de consulta en el Subsector Minero: Son materia de consulta: el otorgamiento de concesiones mineras, de beneficio, de labor general y de transporte minero, susceptibles de afectar directamente a pueblo indígenas.
En el caso de concesiones mineras, adjunto a la solicitud de petitorio deberá acompañarse la Información Básica del Proyecto, que se aprobará por Resolución Ministerial. El plazo para su presentación es hasta de un año después de presentado el petitorio. Es posible acumular en un proceso de consulta varios petitorios mineros de uno o varios peticionarios.
Sólo se llevará a cabo el proceso de consulta previo al otorgamiento de las concesiones de beneficio, de labor general y de transporte minero si: (i) existe en el área que se solicita dichas concesiones existe uno o más pueblos indígenas;(ii) dichas concesiones se ubican dentro de una concesión minera que no haya tenido un proceso previo de consulta; (iii) dichas concesiones se van a desarrollar en áreas que no hayan tenido proceso de consulta.
La resolución que aprueba o deniega el título de concesión deberá incluir en su motivación el análisis del resultado del proceso de consulta en el marco del Convenio 169 de la OIT y la Constitución Política del Perú.
(vi) Materia de consulta en el Subsector Eléctrico: el otorgamiento de concesiones temporales y definitivas de generación y transmisión eléctrica así como el otorgamiento de autorización de centrales de generación termoeléctrica si se ubican en uno o más pueblos indígenas.
Si el proceso de consulta se ha efectuados durante el procedimiento de concesiones temporales o de autorizaciones, el otorgamiento de la concesión definitiva en la misma área no requiere de dicho proceso.
(vii) Materia de consulta en el para otorgamiento de Autorizaciones Geotérmicas: el otorgamiento de autorización para exploración geotérmica y concesión de explotación geotérmica susceptibles de afectar a los pueblos indígenas.
(viii) Materia de consulta en el Subsector Hidrocarburos: La suscripción de Contratos a que se refiere el artículo 10° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos aprobado por D.S. 042-2005-EM; el otorgamiento de concesiones para el transporte, distribución de hidrocarburos por red de ductos y las autorizaciones para la instalación de plantas de refinación y procesamiento de hidrocarburos, susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas.El proceso de consulta se efectuará: (i) con antelación a la suscripción del contrato de exploración y explotación o de explotación que corresponda, por PERUPETRO y el resultado se enviará al MINEM previo a la expedición del decreto supremo que autoriza la suscripción del contrato; (ii) previo al otorgamiento de concesiones para el transporte y distribución de hidrocarburos por red de ductos por la Dirección General de Hidrocarburos; (iii) previo a la emisión del informe Técnico Favorable para la instalación de plantas de refinación y procesamiento de hidrocarburos por el OSINERGMIN; y (iv) antes del otorgamiento de la concesión o autorización correspondiente en el caso de proyectos de transporte y distribución de hidrocarburos por red de ductos cuyo proceso de promoción a la inversión encargue el MINEM a PROINVERSION por la Dirección General de Hidrocarburos.
