Con fecha 11 de mayo de 2011 se aprobó, mediante D.S. No. 023-2011-EM, el Reglamento del Procedimiento para la Aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas (en adelante “Reglamento”).
En primer orden, debemos señalar que el artículo 6 del Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT (en adelante “Convenio”), establece que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, estableciendo medios donde los pueblos interesados puedan participar libremente. Asimismo, el artículo 15 del referido Convenio, señala que al Estado que le pertenezca la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, deberá establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida.
En ese sentido, el Reglamento tiene como finalidad, llegar a un acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas respecto a las medidas del Sector Minero Energético señaladas en dicho Reglamento que sean susceptibles de afectarlos directamente. En virtud a ello, resaltamos a continuación los aspectos más relevantes del Reglamento:
(i) Responsables de la ejecución del proceso de consulta: Las entidades responsables de llevar a cabo y supervisar los procesos de consulta sobre medidas administrativas susceptibles de afectar a pueblos indígenas son: el Ministerio de Energía y Minas, PERUPETRO, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico, el Instituto Peruano de Energía Nuclear, el Organismo Supervisor de las Inversiones en Energía y Minería o los Gobiernos Regionales a través de las Direcciones Regionales de Energía y Minas.
(ii) Consulta por medidas normativas: Para efectos del Reglamento, se consideran medidas normativas a aquellas en las que determinados temas involucren una legislación de carácter general, requiera establecer en algunos puntos, referencias específicas a los pueblos indígenas, en cuyo caso sólo se consultará esos puntos específicos si los mismos modifican directamente la situación jurídica de los pueblos indígenas. En este caso, el proceso de consulta se realizará a las organizaciones representativas indígenas de carácter nacional, debidamente acreditados ante el Ministerio de Cultura.
(iii) Consulta por medidas administrativas: Se considera medida administrativa al acto administrativo que contiene declaraciones destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones y/o derechos de los administrados y que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas dentro de una situación concreta. En ese caso, el proceso de consulta se realizará a las instituciones representativas de cada pueblo indígena susceptible de ser afectado directamente, elegidas de acuerdo a los usos y costumbres debidamente acreditadas ante el Ministerio de Cultura.
(iv) Principios para efectuar la consulta: La consulta se rige por los principios de la buena fe, flexibilidad, transparencia, oportunidad, interculturalidad y representatividad.
(v) Materia de consulta en el Subsector Minero: Son materia de consulta: el otorgamiento de concesiones mineras, de beneficio, de labor general y de transporte minero, susceptibles de afectar directamente a pueblo indígenas. En el caso de concesiones mineras, adjunto a la solicitud de petitorio deberá acompañarse la Información Básica del Proyecto, que se aprobará por Resolución Ministerial. El plazo para su presentación es hasta de un año después de presentado el petitorio. Es posible acumular en un proceso de consulta varios petitorios mineros de uno o varios peticionarios. En el caso de concesiones de beneficio, de labor general y de transporte minero se hará proceso de consulta, además de si existe en el área uno o más pueblos indígenas, si se ubican dentro de una concesión minera o en áreas que no haya tenido proceso de consulta. La resolución que aprueba o deniega el título de concesión deberá incluir en su motivación el análisis del resultado del proceso de consulta en el marco del Convenio 169 de la OIT y la Constitución Política del Perú.
(vi) Materia de consulta en el sector Electricidad: el otorgamiento de concesiones temporales y definitivas de generación y transmisión eléctrica así como el otorgamiento de autorización de centrales de generación termoeléctrica si se ubican en uno o más pueblos indígenas. Si el proceso de consulta se ha efectuados durante el procedimiento de concesiones temporales o de autorizaciones, el otorgamiento de la concesión definitiva en la misma área no requiere de dicho proceso.
(vii) Materia de consulta en el sector Hidrocarburos: La suscripción de Contratos a que se refiere el artículo 10° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos aprobado por D.S. 042-2005-EM; el otorgamiento de concesiones para el transporte y autorizaciones para la instalación de plantas de refinación y procesamiento de hidrocarburos, susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas.
El proceso de consulta se efectuará: (i) con antelación a la suscripción del contrato de exploración y explotación o de explotación que corresponda, por PERUPETRO y el resultado se enviará al MINEM previo a la expedición del decreto supremo que autoriza la suscripción del contrato; (ii) previo al otorgamiento de concesiones para el transporte y distribución de hidrocarburos por red de ductos por la Dirección General de Hidrocarburos; (iii) previo a la emisión del informe Técnico Favorable para la instalación de plantas de refinación y procesamiento de hidrocarburos por el OSINERGMIN; y (iv) antes del otorgamiento de la concesión o autorización correspondiente en el caso de proyectos de transporte y distribución de hidrocarburos por red de ductos cuyo proceso de promoción a la inversión encargue el MINEM a PROINVERSION por la Dirección General de Hidrocarburos.
